Inversión aguas abajo / Inversión extranjera indirecta y normativas FEMA

La Inversión Extranjera Directa (IED) es una modalidad de inversión muy utilizada y regulada en la India. El gobierno ha otorgado suficiente libertad en muchos sectores a los no residentes para que puedan realizar inversiones sin complicaciones en el capital social de empresas indias, es decir, sin necesidad de obtener una aprobación previa. Incluso en ciertos sectores, se permite una IED del 100%, lo que significa que una entidad india puede ser propiedad y estar controlada totalmente por no residentes. Por el contrario, considerando la seguridad nacional, existen diversos sectores donde la IED está completamente prohibida o permitida solo tras obtener la aprobación del RBI o del Gobierno Central, y siempre sujeta a límites sectoriales.

Por lo tanto, varios inversores extranjeros identificaron un vacío legal en la normativa y comenzaron a realizar IED del 100% en empresas indias en aquellos sectores donde la aprobación es automática. Dichas entidades indias realizaron posteriormente inversiones en sectores donde la IED está prohibida. Como la entidad que realizaba la inversión era una empresa india, las disposiciones sobre IED no eran aplicables.

Para este fin, el RBI introdujo el concepto de "Inversión descendente (DI)" o "Inversión extranjera indirecta". En este artículo, se realiza un análisis detallado sobre la "Inversión descendente" y la "Inversión extranjera indirecta".

1. Significado de Inversión descendente e Inversión extranjera indirecta

1.1 Inversión descendente

• Las disposiciones relacionadas con la inversión descendente se encuentran en las Directrices Maestras emitidas por el RBI sobre Inversión Extranjera en la India bajo la referencia RBI/FED/2017-18/60 FED Master Direction No.11/2017-18, con fecha del 4 de enero de 2018.
• Según el punto 9.1.13 de las Directrices Maestras, la "Inversión descendente" es una inversión realizada en instrumentos de capital o en el capital, según corresponda, de otra entidad india:
  • Por una entidad india que ha recibido inversión extranjera; o
  • Un vehículo de inversión
• Un "Vehículo de inversión" es una entidad registrada y regulada bajo las normativas pertinentes de la SEBI o cualquier otra autoridad designada para tal fin, y comprenderá los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces (REITs) regidos por las Regulaciones de la SEBI (REITs) de 2014, los Fideicomisos de Inversión en Infraestructura (InvITs) regidos por las Regulaciones de la SEBI (InvITs) de 2014 y los Fondos de Inversión Alternativa (AIFs) regidos por las Regulaciones de la SEBI (AIFs) de 2012.

1.2 Inversión extranjera indirecta

• Según el punto 9.1.15 de las directrices maestras, la inversión extranjera indirecta es una forma de inversión descendente en la que una entidad india recibe inversión de:

1. otra entidad india (IE) que ha recibido inversión extranjera y
   1. dicha entidad india no es propiedad ni está controlada por ciudadanos indios residentes o
   2. es propiedad o está controlada por una persona residente fuera de la India; o

2. de un vehículo de inversión cuyo patrocinador, gestor o gestor de inversiones

1. no es propiedad ni está controlado por ciudadanos indios residentes o
2. es propiedad o está controlado por una persona residente fuera de la India

• Si el patrocinador, gestor o gestor de inversiones está organizado bajo una forma distinta a empresas o LLP, la SEBI determinará si dicho patrocinador, gestor o gestor de inversiones es de propiedad y control extranjero.

Por lo tanto, en el caso de la Inversión Extranjera Indirecta, la entidad india que realiza la inversión recibe fondos desde fuera de la India y es propiedad y está controlada por una persona residente fuera de la India.

2. Qué significa ser propiedad y estar controlado por ciudadanos indios residentes o personas fuera de la India

• "Propiedad de una empresa india" significa la propiedad efectiva de más del 50% de los instrumentos de capital de la empresa.
• En virtud de sus derechos de participación accionaria o de gestión, acuerdos de accionistas o acuerdos de voto, tienen la autoridad para elegir a la mayoría de los directores o para "controlar" la gestión o las decisiones políticas.
• Una empresa india cuya propiedad recae en ciudadanos indios residentes y/o corporaciones indias que, en última instancia, son propiedad y están controladas por ciudadanos indios residentes, se denomina "empresa propiedad de ciudadanos indios residentes."
• "Empresa controlada por ciudadanos indios residentes" se refiere a una empresa india sobre la cual los ciudadanos indios residentes tienen el control, así como a empresas indias que, en última instancia, son propiedad y están controladas por ciudadanos indios residentes.
• Una empresa india propiedad de personas que residen fuera de la India se denomina "empresa propiedad de personas que residen fuera de la India."
• Una empresa india controlada por personas que residen fuera de la India se denomina "empresa controlada por personas que residen fuera de la India."

3. En caso de que la empresa inversora pase a ser propiedad y esté controlada por una persona residente fuera de la India después de realizar una inversión original

• Pueden darse casos en los que la inversión original realizada en la entidad receptora se efectuó como residente, pero posteriormente la entidad inversora pasa a ser propiedad y/o estar controlada por personas residentes en el extranjero.
• En tal caso, dicha inversión original se considerará inversión descendente a partir de la fecha en que la entidad inversora pase a ser propiedad y/o estar controlada por una persona residente fuera de la India.
• En consecuencia, dicha inversión descendente deberá cumplir con la ruta de entrada y el límite sectorial aplicables.

4. Prohibición de la Inversión Extranjera Indirecta

• Ninguna persona residente en la India, salvo una entidad india, puede recibir Inversión Extranjera Indirecta.
• Entidad india significa una empresa india o una LLP.
• Por lo tanto, ninguna persona que no sea una empresa india o una LLP puede recibir fondos bajo Inversiones Extranjeras Indirectas.

5. Inversión Extranjera Indirecta sujeta a directrices generales

• El principio fundamental de las directrices sobre inversiones indirectas es que «lo que no puede hacerse directamente, no debe hacerse indirectamente».
• En consecuencia, si la inversión extranjera directa está sujeta a regulaciones, la inversión extranjera indirecta también lo está.
• Por lo tanto, las inversiones indirectas que se consideran inversiones extranjeras indirectas están sujetas a las vías de entrada, los límites sectoriales o los topes de inversión, según corresponda, las directrices de fijación de precios y las condiciones inherentes a dichas inversiones establecidas en las Normas NDI.

6. Condiciones para la inversión extranjera indirecta en la entidad india receptora

• Toda entidad india que haya recibido una inversión extranjera indirecta debe cumplir con la vía de entrada, los límites sectoriales, las directrices de fijación de precios y otras condiciones de desempeño vinculadas a la IED que sean aplicables a la inversión extranjera.

6.1 Inversión indirecta realizada por o en una LLP

• Se permite la inversión indirecta en una empresa india que opere en sectores donde se autoriza hasta el 100 % de inversión extranjera bajo la vía automática y no existan condiciones de desempeño vinculadas a la IED, siempre que la LLP no sea propiedad ni esté controlada por ciudadanos indios residentes, o que sea propiedad y esté controlada por personas residentes fuera de la India.
• Se permite la inversión extranjera indirecta en una LLP en sectores donde la inversión extranjera está autorizada al 100 % bajo la vía automática y no existen condiciones de desempeño vinculadas a la IED.

6.2 Inversión extranjera indirecta a través de un vehículo de inversión

• En los casos en que los patrocinadores, gestores o gestores de inversiones de un vehículo de inversión sean personas físicas, para que la inversión indirecta realizada por dicho vehículo no se considere inversión extranjera indirecta para la entidad receptora, los patrocinadores, gestores o gestores de inversiones deben ser ciudadanos indios residentes.
• En caso de que el patrocinador, gestor o gestor de inversiones esté constituido bajo cualquier otra forma, la SEBI determinará si es de propiedad o control extranjero.

6.3 Condiciones para la inversión indirecta

• El Consejo de Administración de la empresa receptora, así como un acuerdo de accionistas, deben aprobar la inversión extranjera indirecta.
• La entidad india que realiza la inversión extranjera indirecta debe aportar los fondos necesarios desde el extranjero y no puede utilizar fondos prestados en los mercados nacionales.
• La suscripción por parte de una persona residente fuera de la India a obligaciones no convertibles emitidas por una empresa india no se interpretará como fondos prestados o apalancados en el mercado nacional. Sin embargo, la obtención de deuda y su utilización deberán cumplir con la Ley y las normas o reglamentos dictados en virtud de la misma.
• La inversión extranjera indirecta puede realizarse a través de acumulaciones internas. A estos efectos, las acumulaciones internas significarán los beneficios transferidos a la cuenta de reserva después del pago de impuestos.
• Cuando una empresa que no tiene operaciones realiza una inversión extranjera indirecta, deberá cumplir con las condiciones sectoriales pertinentes sobre la vía de entrada, las condiciones y los límites.
• Bajo el método automatizado, las inversiones indirectas son permisibles dentro de los niveles de capital extranjero permitidos para diversas actividades.
• Las inversiones indirectas que impliquen el establecimiento de proyectos de Unidades Orientadas a la Exportación (EOU), Parques Tecnológicos de Software (STP) o Parques Tecnológicos de Hardware Electrónico (EHTP), así como artículos que requieran licencias obligatorias, artículos reservados para SSI y la adquisición de una participación existente en una empresa india mediante transferencia o recompra, no serán elegibles para la aprobación automática y requerirán la aprobación previa de la Junta de Promoción de Inversiones Extranjeras (FIPB) o del Gobierno.
• Las acciones deben emitirse, transferirse, fijarse de precio y valorarse de conformidad con las normas de la SEBI y el RBI.
• La empresa india que realice la inversión indirecta debe aportar el efectivo necesario desde el exterior en lugar de pedir prestado en los mercados nacionales. Estas normas fueron publicadas por primera vez por el DIPP en su Nota de Prensa 4 de 2009 y posteriormente adoptadas por el RBI en sus Reglamentos de IED.
• por el DIPP en la Nota de Prensa 12 de 2009, y luego integradas en los Reglamentos de IED del RBI.
• Además, la obtención de deuda y su uso deben estar de acuerdo con la Ley FEMA y cualquier norma o reglamento promulgado en virtud de la misma.
• Un instrumento de capital de una empresa india en poder de otra empresa india que haya recibido inversión extranjera pero que no sea propiedad ni esté controlada por ciudadanos indios residentes, o que sea propiedad o esté controlada por personas que residen fuera de la India, puede transferirse a:
  • Una persona física que vive fuera de la India debe presentar el Formulario FC-TRS.
  • Una persona que reside en la India debe seguir las directrices de precios.
  • Una corporación india que ha recibido inversión extranjera pero que no es propiedad ni está controlada por ciudadanos indios, o que es propiedad o está controlada por personas que viven fuera de la India.
• La empresa india de primer nivel que realiza una inversión indirecta es responsable de garantizar que se cumplan las disposiciones de estos reglamentos para la inversión indirecta que realiza en el segundo nivel, y así sucesivamente.
• Anualmente, la empresa de primer nivel debe obtener un certificado a tal efecto de su auditor estatutario, y el cumplimiento de estos reglamentos debe constar en el Informe del Director en el Informe Anual de la empresa india. Si un auditor estatutario emite un informe con salvedades, debe ponerse inmediatamente en conocimiento de la Oficina Regional (RO) del Banco de la Reserva en cuya jurisdicción se encuentre el domicilio social de la empresa, y obtener un acuse de recibo de dicha oficina.

7. Inversión/es indirecta/s bajo el mecanismo de Reestructuración de Deuda Corporativa (CDR)

• Con efecto a partir del 31 de julio de 2012, las inversiones indirectas realizadas por una sociedad bancaria que no sea propiedad ni esté controlada por ciudadanos indios residentes, o que sea propiedad o esté controlada por personas residentes fuera de la India, bajo el mecanismo de Reestructuración de Deuda Corporativa (CDR) u otro mecanismo de reestructuración de préstamos, o en la cartera de negociación, o para la adquisición de acciones debido a impagos de préstamos, no se considerarán inversión extranjera indirecta.

8. Directrices para el cálculo de la inversión extranjera total en empresas indias

• A efectos de la inversión indirecta, la inversión de cartera mantenida al 31 de marzo del ejercicio financiero anterior en la empresa india que realiza la inversión indirecta se considerará para calcular la inversión extranjera total de la entidad india receptora.
• La inversión extranjera indirecta recibida por una filial de propiedad absoluta de una empresa india se limitará a la inversión extranjera total recibida por la empresa que realiza la inversión indirecta.

9. Requisitos de notificación

• De acuerdo con la Regulación 13.1.11 de los Reglamentos de IED de FEMA de 2017, una empresa india que realiza una inversión indirecta en otra empresa india, la cual se considera inversión extranjera indirecta para la empresa receptora bajo los Reglamentos de IED, debe notificar a la Secretaría de Asistencia Industrial del DIPP y presentar el «Formulario DI» dentro de los 30 días siguientes a la inversión, incluso si no se han asignado instrumentos de capital, junto con la modalidad de inversión en empresas nuevas o existentes (con o sin programa de expansión).
• Con efecto a partir del 1 de septiembre de 2018, una entidad india o un vehículo de inversión que realice una inversión indirecta en otra entidad india, la cual se considera inversión extranjera indirecta para la entidad india en términos de la Regulación 14 de los Reglamentos de IED de FEMA de 2017, deberá presentar el «Formulario DI ante el Banco de la Reserva de la India (RBI) dentro de los 30 días siguientes a la fecha de asignación de los instrumentos de capital».

10. Consecuencias de la falta de notificación

• La falta de notificación de la inversión extranjera recibida se considerará una violación de los reglamentos de FEMA.
• Puede ser necesario compensar las infracciones de los reglamentos de FEMA, ya sea de oficio o en respuesta a una notificación del RBI.
• Se debe presentar una solicitud ante la Oficina Regional del RBI de acuerdo con el procedimiento estipulado para la compensación de las infracciones.
• Podríamos vernos obligados a presentar una solicitud de compensación ante la Oficina Central del RBI en algunos casos de falta de notificación.
• En caso de que la corporación haya infringido las normas, se puede pagar una Tarifa por Servicio Tardío (LSF) a las tasas legales en lugar de la compensación.